一、举证责任规则变迁梳理
（一）早期行政规章规定的举证责任倒置
（二）中期司法解释坚持的举证责任规则
（三）2019年反法修订变更为举证责任移转
二、举证责任移转规则理解困境
（一）法条构造混乱
（二）关键概念模糊
三、举证责任移转规则完善路径
（一）理顺条文逻辑
（二）阐明关键概念
· 结语
引 言
在商业秘密侵权案件中，权利人面临着举证难的困境，如何破解这一难题成为了商业秘密司法保护的核心问题。为缓解权利人的举证压力，寻求权利人与被诉侵权人之间举证义务的平衡，我国不断进行立法深入探索与实践。2019年修订的《反不正当竞争法》（下文简称2019反法）是重要的里程碑。在本次修订过程中，新增的第32条针对商业秘密侵权案件中双方的举证责任进行了调整。根据该条款所规定的举证责任移转规则，权利人对商业秘密的秘密性、价值性以及合理表明商业秘密被侵犯这三个要件提供初步证据，对保密性则需达到证明标准，在完成上述举证义务后举证责任就移转至被诉侵权人，由其承担不构成商业秘密与不存在商业秘密侵权行为的举证义务。这一调整与国内当前加强知识产权保护政策趋势相契合，对优化营商环境与保护企业知识产权具有积极意义。然而，该规则在理解和适用过程中引发诸多争议，关于其规则性质以及在司法实践中可能带来的潜在风险等问题，仍需进行深入探讨与研究。
一、举证责任规则变迁梳理
在我国民事诉讼体系中，“谁主张，谁举证”是一项普遍适用的举证规则，它要求除非相关法律明确规定了举证责任倒置规则，否则权利人须对其主张事实提供必要证据予以证明。商业秘密侵权案件举证规则的发展进程中历经多次调整。
（一）早期行政规章规定的举证责任倒置
在1993年颁布的《反不正当竞争法》中，商业秘密侵权案件适用与《民事诉讼法》规定的民事侵权案件相同的举证规则。在1995年颁布的《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中第5条则对商业秘密侵权行为的举证责任进行了倒置规定[1]，不过该规定仅限于行政案件领域。与行政机关做出举证责任倒置尝试不同的是，最高院对商业秘密侵权类案件举证规则改变的态度有所保留。在1998年颁布的《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中，最高院指出可以在知识产权类案件中结合实际情况适用举证责任倒置规则[2]，并明确解释了在侵犯方法专利和技术秘密诉讼中如何具体适用。但在2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第4条[3]规定举证责任倒置的几种情形中却未曾提及技术秘密案件。
（二）中期司法解释坚持的举证责任规则
2005年最高院在起草《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》过程中曾在征求意见稿第27条采取了举证责任倒置的规定，这是继1998年《会议纪要》后再次将举证责任分配天平偏向权利人一方。然而在2007年公布的最终版本中并未出现倒置规则踪迹，最高院最终并未采纳在商业秘密侵权案件中适用举证责任倒置的做法，在第14条认定是否构成商业秘密侵权时仍坚持“谁主张，谁举证”的规则[5]。在2016年《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》中，立法者对商业秘密侵权案件举证规则的设置态度出现动摇，在第22条[6]中采纳了“实质相同+接触—合法来源”的认定方式，该规定源于司法实践的经验总结，并在最高院审理的一得阁墨汁商业秘密侵权案[7]中得到肯定。当时普遍的司法实践是，权利人首先证明其拥有商业秘密以及被诉侵权人使用具有同一性的商业信息，并证明被诉侵权人有获取其商业秘密的条件，然后根据这些前提事实和日常生活经验，推定被诉侵权人采取了不正当手段获取权利人的商业秘密。但该条文在2017年公布的最终版本中被删除。
（三）2019年反法修订变更为举证责任移转
在2019反法修订的第32条中，立法者对侵犯商业秘密的行为认定重新分配了举证责任。针对第32条性质学界与司法实务界在理解方面存在分歧。有学者表示该条款实质正是举证责任倒置规定[8]，也有学者认为理解该条款应当与《中美经贸协议》的第1.5条结合，该条款应当解释为我国少见的举证责任移转规则[9]。笔者认同后者观点，该规则实质上是在借鉴美国法基础上的举证责任移转规则。2019反法的修改与当时正在进行谈判签订的《中美经贸协议》息息相关，第32条在内容上同《中美经贸协议》第1.5条[10]“民事程序中的举证责任转移”基本一致，在第1.5条第3款中提及“美方也作出进一步确认，对中方的上述措施符合美国法的现行实践”。在此背景下，比较分析美国在商业秘密侵权诉讼中的相关做法对理解我国现行举证责任移转规则所存在的制度问题有较强的借鉴作用。
纵观美国法律体系，其有关商业秘密侵权诉讼的相关审理事项与核心规定主要集中在两部法律当中，分别为《统一商业秘密法》（Uniform Trade Secrets Act， UTSA）与《2016年商业秘密保护法》（Defend Trade Secrets Act of 2016，DTSA）。此外，部分州也有制定适用于本州的特别商业秘密保护法，如北卡罗来纳州制定的《北卡罗来纳州商业秘密保护法》（North Carolina Trade Secret Protection Act）。此外，美国法学会早在1939年《侵权法第一次重述》（Restatement of Torts First）中就已对商业秘密的实质特征与侵权责任进行了界定。在这些法律当中，《统一商业秘密法》对审理商业秘密侵权案件过程中的举证责任进行了相应规制。其规定原告在侵权诉讼中先要提出初步请求（prima facie claim），并提供相应证据初步证明：（1）原告拥有商业秘密；（2）被告存在不当行为侵犯原告的商业秘密：（3）被告的行为给原告造成损害。美国法在坚持“谁主张，谁举证”的举证规则同时并不要求权利人承担商业秘密侵权诉讼当中所有的举证义务，并且权利人所承担的部分举证义务仅需达到一般民事证明标准，即初步证据水平，即使被诉侵权人不提供任何反驳证据或消极举证，因证据不足所产生的败诉风险仍由权利人自行承担。在Sargent Fletcher案[11]中，法院在说理部分中提到权利人在满足初步证明要求即《统一商业秘密法》规定的初步请求后，证明责任（burden of proof ）不发生转移，但举证义务(duty of producing evidence)移转至被诉侵权人一方。
二、举证责任移转规则理解困境
（一）法条构造混乱
第32条第1款将权利人的举证责任规定为“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯”据此，权利人完成举证责任之后，“涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”从文义解释角度出发，权利人仅需对保密措施也即保密性承担初步证据的举证，对商业秘密的价值性与秘密性不再承担举证义务，这是否意味着商业秘密构成要件的其他两性移转至被诉侵权人承担？此外，第1款也规定权利人需举证合理表明商业秘密被侵犯。在商业秘密侵权案件审理过程中，法院通常先认定权利人主张的信息是否构成商业秘密，在构成商业秘密的基础上再判断被诉侵权人是否存在侵权行为。此种分段式审理思路[12]在各地方法院得到了广泛应用，为实现立法规则与司法实践的相互统一，第32条的法条构造也应与该审理思路保持一致。然而，若在认定是否构成商业秘密的第1款中预先设定对商业秘密是否遭受侵犯的审查，则在法条结构层面显现出不合理性，缺乏内在逻辑的顺畅过渡。
第32条第2款将权利人的举证责任规定为“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”从文义解释角度出发，第2款规定的是侵权行为的举证责任移转，权利人只需提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，并对该款列举的三种情形之一提供证据，被诉侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密行为。立法者在“权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”与“提供下列证据之一”文本间使用“且”这一连接词，从而构建了一种结构上的并列关系。然而，第32条第2款所列出的第1项至第3项实质上均能归入“商业秘密被侵犯”范畴之内，导致该条款的法条构造存在逻辑矛盾，即结构上的并列关系与内容上的重叠关系之间的不协调性。
（二）关键概念模糊
第32条不仅存在设计方面的逻辑错乱，在司法实践中“初步证据”与“合理表明”概念的具体适用标准亦存在一定程度的模糊不清。在权利人履行举证义务的过程中，"初步"与"合理"应达到何种程度才能符合举证责任移转的前提条件，是目前立法以及相关司法解释尚未充分阐明的一个关键问题。
1. 初步证据
初步证据一词最先来源于普通法及英国学者，其将证据划分为初步证据与绝对证据[13]，指在没有相反证据情况时成立的证据，即允许当事人通过相反证据加以推翻。有学者统计初步证据一词在我国《民法典》《电子商务法》《民用航空法》《海商法》以及《反不正当竞争法》等5部法律与11部司法解释中均有出现[14]，不同法律语境下初步证据概念的立法初衷以及相应的司法应用场景存在区别。2019反法第32条中的初步证据概念是否意味着相比传统民事诉讼中高度盖然性证明标准的降低，如从证明标准视角理解初步证据，降低到何种程度才匹配合理表明。在缺乏司法解释对初步证据概念作出明确界定的情况下，各地方法院在司法实践中对其理解和适用呈现显著差异。北京知识产权法院在北京协合张博教育科技有限公司与张瑞锋等侵害商业秘密纠纷案[15]中认定初步证据并不对应证明标准的降低，仍坚持使用高度盖然性标准审理案件，并且指出初步证据仍需满足商业秘密“保密性、秘密性、价值性”的要求。与之相反的是，临沂市河东区人民法院在山东新凯越电炉有限公司、冯尧顺侵权责任纠纷案[16]中将初步证据认定为权利人举证负担的减轻，仅以原告证明采取了保密措施就认定了商业秘密的存在。
2. 合理表明
合理表明一词并不是传统意义上的法律用语，大陆法系证据理论中存在说明和证明两个不同的概念，说明是一种对待证事实的描述，达到一定程度可能性即可。表明一词与说明概念相近，实践中往往类比说明对合理表明进行解释。在商业秘密侵权案件举证责任移转规则的适用过程中，权利人举证所需达到的合理表明与传统民事诉讼中证明要求之间的界限区别有待深入探讨，各地方法院在适用第32条时表现出不同的解读取向。南通市中级人民法院在张家港盛美机械有限公司诉南通纵横国际股份有限公司和南通百盛精密有限公司案中[17]仍坚持原有证明标准与审理原则，在判决中并未对合理表明概念进行说理解释。深圳市中级人民法院在深圳朝东远财务咨询有限公司诉曹某、深圳市热点企业服务有限公司等侵害商业秘密纠纷案中[18]则对合理表明进行了阐释，指出合理表明意味着权利人只需完成举证而不要求达到优势证据的证据标准，能够从一般谨慎合理标准下推定出可能存在侵害行为的情况。对初步证据以及合理表明的理解分歧可见关键概念模糊已对商业秘密侵权案件审理产生了实质性影响。
三、举证责任移转规则完善路径
2019《反不正当竞争法》第32条虽对商业秘密侵权案件举证规则作出重大调整，但出于各种原因限制，修订后的举证责任移转规则依然存在着法条构造混乱、关键概念模糊的制度理解困境，亟需通过理顺条文逻辑，阐明关键概念对现有规则进行完善。
（一）理顺条文逻辑
1. 第32条第1款
第32条第1款规定了是否构成商业秘密的举证规则，涉案信息是否构成法律意义上的商业秘密是此类案件的审理基础，也是分段式审理思路首先要查明的关键事项。在对第1款进行解读分析时如仅停留在文义解释维度，易陷入该款规定权利人仅需采取初步证据证明保密性，商业秘密的其他法定构成要件则完全移转至被诉侵权人的思维误区。建议从以下几个方面理顺第32条第1款的条文逻辑。
首先，权利人应对价值性与秘密性承担举证责任，但只需提供初步证据即可。商业秘密虽作为知识产权的一项客体被我国《民法典》与《反不正当竞争法》规定，但与其他客体以公开为保护前提不同的是，其不具备法定权利外观且并无固定范围与保护期限。只要权利人能继续使相关信息保持秘密状态原则上就可无限期保有此秘密，但与此同时，权利人享有的排他性与权利占有程度则天然处于较弱层面。举证规则的设立与应与商业秘密的权利性质保持一致，即强调权利人在商业秘密侵权诉讼程序中不应享有过度的优势地位，而是应在确保其自身权益的同时兼顾各方利益平衡，从而实现举证责任的公正分配。此外，权利人对秘密性和价值性仅需提供初步证据的制度设计也考虑到了商业秘密侵权案件中权利人的客观举证能力[19]，符合加强保护商业秘密的立法目的。
其次，权利人应对保密性承担举证责任，并且需要达到证明标准。第32条第1款对保密性举证责任的要求与修订前规则保持一致，仅是进行着重强调。与秘密性和价值性仅需提供初步证据不同的是，权利人采取的保密措施应符合高度盖然性的证明标准。如果权利人措施不到位或者没有完全尽到举证义务，理应承担败诉风险。在佛山市恒德力机械设备有限公司诉阿玛达机械科技有限公司等侵害商业秘密纠纷案[20]中，佛山市中级人民法院认为权利人在劳动合同中仅是简单、笼统约定了保密责任与义务，如此程度的保密合同对相对人来说并不公平，因此并未认定权利人对保密性完全尽到了举证义务。
最后，建议在第1款中删除“且合理表明商业秘密被侵犯”。该表述与商业秘密侵权案件审理一直以来坚持的分段式审理思路相违背，证明侵犯商业秘密行为在序位上应在证明构成商业秘密之后，不应出现在第1款规定的权利审查阶段。此外，该表述也存在潜在的逻辑悖论，在权利人完成对商业秘密构成要件的初步举证要求后举证责任应当及时移转至被诉侵权人，“且合理表明商业秘密被侵犯”的表述易产生混淆，存在通过举证商业秘密被侵犯来佐证商业秘密存在的可能性。
2. 第32条第2款
第32条第2款规定了侵权审查阶段的举证规则，商业秘密是否被侵犯是该阶段双方举证辩论与法院审理的核心议题，如何处理好侵权行为的多重认定关系是理顺第32条第2款文本逻辑的关键。
建议将“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的”文本表述解释为“商业秘密权利人提供如下初步证据之一合理表明商业秘密被侵犯的”。第2款现有规定同时存在结构上的并列与内容上的交叉关系，将所列举的三种初步证据之一作为初步证据来合理表明侵权更符合立法本意，也能在不修改法律的情况下对该条款进行合理解释，从而消解逻辑悖论。
（二）阐明关键概念
1. 适度降低证明标准
从证明标准视角分析，初步与合理均表示适度降低证明标准的立法目的。第32条中对权利人以及被诉侵权人的举证要求在关键概念用词上存在差异。从权利人角度出发，第1款举证要求为“提供初步证据+证明”，第2款则为“提供初步证据+合理表明”；从被诉侵权人的角度出发，第1款与第2款均要求“应当证明”。按照我国民事诉讼领域通说以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条规定[21]，除某些特殊领域类案件外，普通民事案件证明均需达到高度盖然性标准。商业秘密侵权案件受制于商业秘密的权利性质以及当事人取证受限等特殊原因，如在举证规则中仍坚持权利人需达到传统民事案件高度盖然性证明标准，则举证难的困境始终无法得到有效化解。
建议初步证据与合理表明均表示在被诉侵权人未提供有力反驳证据时，权利人仅需提供低于高度盖然性证据即可完成举证责任。值得注意的是，在适用第32条时虽不要求权利人形成完整证据链，但仍要求权利人应穷尽举证手段，尽可能地展示出使法官相信构成商业秘密以及存在侵犯商业秘密行为的证据。在嘉善耐博精密仪器有限公司与彭某佳、孙某、嘉兴标乐试验设备有限公司侵害商业秘密纠纷案中[22]，嘉兴中院在判决中详细论述在商业秘密侵权案件中对初步证据与合理表明的进一步要求，表示权利人对商业秘密的秘密性与价值性以及侵权行为这三项内容并不需要达到传统证据高度盖然性的证明标准，能够从一般谨慎合理标准下推定出可能存在侵害行为时举证责任就移转至被诉侵权人，由被诉侵权人证明权利人所主张的商业秘密不符合法定的构成要件，以及不存在侵犯商业秘密的行为。
2. 注重平衡双方利益
从举证责任分配公平视角分析，初步与合理的程度需平衡权利人与被诉侵权人双方利益，以防分配过度不公的后果出现。立法者在设计举证责任分配规则时，需考虑双方当事人诉讼过程成本以及获得证据的客观能力，尽可能便于双方行使权利。
建议在理解初步证据与合理表明时不可过度偏向权利人一方，对被诉侵权人施加过于严苛的举证负担则会产生权利人滥诉案件频发的潜在风险。第32条规定的举证责任移转规则比起过往进一步加重权利分配天平的倾斜程度，在北京高院的一份课题报告中明确指出存在部分权利人为了利用举证和质证程序获取被告的商业秘密恶意提起诉讼的情况[23]。此外，雇员跳槽类案件同样深受举证责任移转规则影响，过于偏向权利人的制度设计与促进人才流动的公共政策发生冲突，从而不利于市场的合理竞争与发展。最高院早在2011年颁布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中就曾提到应妥善处理保护商业秘密与自由择业二者间的关系[24]，如雇员因移转规则而承担过于严苛的举证责任，将会加剧跳槽雇员在商业秘密侵权案件中承担的压力，从而不利于技术发展与人才的合理流动。
结 语
2019年修订的《反不正当竞争法》与2020年签订的《中美经贸协议》均对商业秘密侵权案件举证责任规则进行了全新规定，在不修改现行法律的前提下，通过合理解释现有法律规定从而完善举证规则是最为经济且有效的做法。此外，对于解释与适用第32条还有待于未来实践案例充实与研究，需要在未来的立法或司法中进一步梳理和澄清。
注释
【1】详《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（已被修改）第5条第3款：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”
【2】详《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（法[1998]65号）
【3】详《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001）
【4】详《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，载中华人民共和国商务部官网2006年3月7日，
【5】详《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕第2号）（已被修改）第14条：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”
【6】详《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》的第22条第2款：“商业秘密权利人能够证明他人使用的信息与其商业秘密实质相同以及他人有获取其商业秘密条件的，他人应当对其使用的信息具有合法来源承担举证责任。”
【7】最高人民法院（2011）民监字第414号民事裁定书
【8】陶冠东.商业秘密侵权纠纷中举证责任的再认识——写在<反不正当竞争法>第三十二条增加之际 [J]. 中国专利与商标, 2019, (03)
【9】宋健. 2019年反不正当竞争法第三十二条对侵害商业秘密案件审理思路的影响 [J]. 中国专利与商标, 2020, (04)
【10】《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》，参见财政部、国家发展改革委、农业农村部、商务部、中国人民银行《关于发布中美第一阶段经贸协议的公告》（2020 年 1 月 16 日发布）
【11】Sargent Fletcher,Inc. v. Able Corp.,110 Cal. App. 4th,at 1658,1669(2003).
【12】详见江苏省高级人民法院《侵犯商业秘密纠纷案件审理指南（2010年版）》，
【13】尹伟民,刘云龙. 简议海事诉讼中的初步证据 [J]. 当代法学, 2001, (11): 70-72.
【14】林洋. 初步证据的内涵冲突与概念匡正 [J]. 北京理工大学学报(社会科学版), 2020, 22 (01): 150-156.
【15】北京知识产权法院（2019）京73民终3377号民事判决书
【16】山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初645号民事判决书
【17】江苏省南通市中级人民法院（2020）通中民终字第028号民事判决书
【18】广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终15151号民事判决书
【19】吴国平. 商业秘密侵权救济程序规则的缺陷及完善对策 [J]. 知识产权, 2013, (11): 50-54.
【20】广东省佛山市中级人民法院（2018）粤06民终514号民事判决书
【21】详《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条第1款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”
【22】参见嘉兴市中级人民法院：《发布 | 嘉兴法院知识产权保护十大典型案例》，载微信公众号“嘉兴市中级人民法院”2022年4月22日，https://mp.weixin.qq.com/s/9KkRz6rAorDo0b5LNbA8hA
【23】北京市高级人民法院知识产权庭课题组. 《反不正当竞争法》修改后商业秘密司法审判调研报告 [J]. 电子知识产权, 2019, (11): 65-85.
【24】详《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）第26条：“妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制和人才合理流动的关系，维护劳动者正当就业、创业的合法权益，依法促进劳动力的合理流动。”
