2020年2月10日，山东省发展和改革委员会发布《关于印发山东省省级政府投资项目代建制管理暂行办法的通知》(鲁发改投资〔2019〕1232号)提出：“在本省行政区域内，使用省级财政资金1000万元以上，且省级财政投资占总投资50%以上的非经营性省本级项目，原则上实行代建制”。未来在山东地区政府工程中，“代建制”将被“原则上”强制性高比例推广适用，因此开展对“代建制”相关裁判规则的研究，对于房地产基建专业律师具有较高的参考价值。
一、概述
（一）“代建制”相关政策性规定
1.国家有关代建制的政策性规定
根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发【2004】20号）（该文件于2013年、2014年、2016年经三次修改），代建制系指“通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责实施建设，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”
关于“代建单位（代建人）”确定方式问题，《国务院关于投资体制改革的决定》（国发【2004】20号）在关于“代建制”的定义中提出通过“招标等”进行确定。笔者注意到，经过2018年3月国家发展和改革委员会发布并实行的《必须招标的工程项目规定》以及同年发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》关于招标范围的调整，只有“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”中“使用政府预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；或使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”才属于必须招标的项目。
《关于印发山东省省级政府投资项目代建制管理暂行办法的通知》(鲁发改投资〔2019〕1232号)可以理解为山东省政府灵活适用了相关国家政策性规定：一是范围“在山东省使用省级财政资金1000万元以上，且省级财政投资占总投资50%以上的非经营性省本级项目”原则上应用“代建制”；二是鲁发改投资〔2019〕1232号中第八条规定：“省发展改革委按照公平、竞争、择优的原则，会同有关部门，对自愿提出申请并符合第七条规定条件的单位，通过公开招标方式，择优确定入选机构，列入代建单位名录库。根据代建工作开展需要，结合代建单位具体实施情况，对名录库实行动态管理，原则上每两年调整一次”；第九条规定：“对确定实行代建的项目，原则上采取竞争性谈判等方式从名录库中确定承担代建任务的单位。省政府有特殊要求的项目，可按照共同协商的原则，从名录库中直接选择产生”，即采用“招标入库+竞争性谈判”的方式确定代建单位。
除此之外，笔者经检索相关部委规章，与“代建制”相关的国家政策性文件还包括2015年5月7日交通运输部发布的《公路建设项目代建管理办法》（中华人民共和国交通运输部令2015年第3号）；2015年02月16日水利部发布的《水利部关于印发水利工程建设项目代建制管理指导意见的通知》（水建管〔2015〕91号）以及国务院南水北调办公室发布的《南水北调工程代建项目管理办法》。上述部门规章文件内关于代建的规定与上文无实质性差别，本文不再赘述。
2.山东省的政策性规定
2020年2月10日，《关于印发山东省省级政府投资项目代建制管理暂行办法的通知》亦提出：“在本省行政区域内，使用省级财政资金1000万元以上，且省级财政投资占总投资50%以上的非经营性省本级项目，原则上实行代建制。”
2017年4月10日，《济南市人民政府关于印发济南市政府投资项目代建制管理办法的通知》提出：“本市行政区域内总投资1000万元(含)以上且政府投资占总投资50%(含)以上的市政府投资项目，可按照本办法规定实行代建制。”
3.法院相关指导性意见
关于代建制，笔者暂未发现最高人民法院及山东省法院出台有关裁判规则的指导意见、解答或会议纪要等司法解释性文件。部分省市辖区内的法院根据辖区实际情况发布了相关指导意见，以广东省为例：
2010年3月9日，深圳市中级人民法院发布《关于建设工程合同若干问题的指导意见》，其中第4条规定：“建设工程合同的发包人非建设工程项目的所有人，发包人以自己的名义实际履行合同的，建设工程的所有人与发包人共同对建设工程合同的履行承担连带责任。工程代建合同的委托人与受托人共同对建设工程合同的履行承担连带责任，但建设工程合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。”
2017年8月1日，广东省高级人民法院发布《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》，其中第12条规定：“建设工程委托代建合同能否依据委托合同的规定处理，对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人。承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。对于其他委托代建工程建设项目，依据 《合同法》有关委托合同的规定处理。”
经总结分析，笔者认为在上述指导意见以及解答中，深圳中院2010年发布的《指导意见》观点为：“委托人”与“代建人”承担连带责任。广东高院2017年《解答》的观点与之相反，即认为：“对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持”；在“对于其他委托代建工程建设项目，依据 《合同法》有关委托合同的规定处理”，即指适用《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。《合同法》第402条以区分承包人是否存在代理关系作为委托人是否承担责任的条件，但政府工程实行代理制的，承包人显然对“委托代建关系”是明知的。
在本文接下来引用的最高院判例中，均以代建人承担发包人合同责任，而委托方（建设项目所有权人）不承担责任的裁判结果对政府合同责任进行了风险隔离。
（二）代建制法律分析
1.关于委托代建合同性质
关于委托代建合同性质，学界有几种不同的观点，分别是“房地产开发经营合同说”、“委托合同说”等学说。
一般通说认为，委托代建合同是指建设单位获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向委托房地产建设企业支付酬金的协议。在该模式下，委托人应当享有土地使用权并承担立项等建设成本，代建人应当具有相应资质。代建人的主要义务是利用自己的资质为委托人建设房屋，委托人的主要义务是向代建人支付报酬。
按照山东省人民政府鲁发改投资〔2019〕1232号的观点：“代建是指按照‘投资、建设、管理、使用’分离的原则，选择专业化项目管理单位，签订代建合同，负责项目建设的组织实施，并承担控制项目投资、质量、工期和施工安全等责任，项目竣工验收后移交使用单位的项目建设管理制度。代建期间，代建单位按照合同约定代行项目法人职责”。按照该政策性规定的精神，政府仅履行“投资主体”职责，项目法人职责转由“代建单位”承担。其中，关于“项目法人职责”，系指项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、偿还债务和资产的保值增值，实行全过程负责。
2.委托代建合同与建设工程施工合同、合资合作开发房地产合同的相关异同
委托代建合同、建设工程施工合同与合资合作开发房地产合同的异同点如下：
由上表可知，1.在委托代建合同关系中，委托人是将整个项目的开发委托给代建单位，而非单纯的工程建设。代建单位在开发建设过程中需要具备两项或多项项目管理资质。2.在建设工程合同关系中，施工人负责全部或部分工程的施工，应具备建设工程施工资质。3.在合资合作开发房地产合同关系中，则是一方提供土地，一方提供资金，双方共同投资、合作开发。合资合作开发最为典型的特点是共担风险，共享收益。
在代建模式中，上述三个关系时常容易混淆，在判断属于何种关系时，不能拘泥于合同的名称或表面，而应从合同约定的双方权利义务内容进行判断。
二、“代建制”主要裁判观点综述
（一）关于诉讼主体
关于代建制，相关合同涉及三方主体：委托人、项目代建人、总包方。在委托代建情况下，作为委托人、代建人是否应共同对承包人承担责任，承包人如主张合同权利，存在如何选择被告的问题。笔者检索到比较相关的两起判例。
案例一：在郑州市正岩建设有限公司与北京八威众信国际投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案中【最高人民法院（2015）民一终字第118号】，最高人民法院认为：“八威公司的性质是投资公司而非从事建设工程施工的建筑企业。其代通许县政府投资通许县第一高级中学新校区项目是作为建设方而不是施工方来参与项目的开发建设。如果八威公司的发包人地位被否定，则其与正岩公司签订的《承包协议书》及《补充协议》就失去了基础。而且，《建筑法》第二十八条明确规定：‘禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。’也就是说，如果八威公司是将通许县政府发包的案涉工程项目的土建和装修工程分包给正岩公司，则该合同无疑属于转包而非分包，而上述合同因属于违法转包工程而无效。故对于正岩公司有关通许县政府与八威公司之间的合同才是建设工程施工合同”。“委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人”。该案例实际认为委托人与总包方没有合同关系，根据合同相对性原则，承包人只能向代建方（发包人）主张合同权利。
案例二：在重庆大足城乡建设投资集团有限公司、重庆鑫路房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督一案中【（2017）最高法民申1388号】，最高人民法院认为：“首先，连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务承担责任，并因此引起其内部债务关系的一种民事责任。本案中，即使存在合川工投公司委托鑫路房地产公司代建涉案工程项目的情形，也不符合二者承担连带支付工程款责任的法定条件。其次，本案中，《联合建设合作协议》的签约人为合川工投公司与鑫路房地产公司，而《建设工程施工合同》的签约人为鑫路房地产公司与博海建设公司。根据合同相对性原则，合同仅对合同当事人产生法律约束力，合同一方当事人原则上仅能向另一方当事人提出合同上的请求或提起诉讼，而不能依据合同向合同当事人以外的第三人提出请求。再次，合川工投公司与鑫路房地产公司签订的《联合建设合作协议》符合政府利用非政府资金为非经营性基础设施建设项目融资，采取建设－转让的“ＢＴ模式”签订合同的特征，其合同目的与履约方式等与一般的委托合同均有明显不同，《合同法》第四百零二条的规定并不适用于本案情形”。本案中，最高人民法院同样坚持认为合同相对性原则的适用。
《建设工程施工合同案件审理指南》一书中（江苏省高级人民法院民一庭组织编写，2019年1月第1版，人民法院出版社第67页），江苏省高级人民法院民一庭认为：“关于委托代建情况下，作为代建人与项目产权人是否应共同对承包人承担责任，在实务中有不同观点。第一种观点认为，工程代建合同的委托人与受托人共同对建设工程合同的履行承担连带责任，但建设工程合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。第二种观点认为，应按合同相对性由代建人承担责任。第三种观点认为，可按照《合同法》第402条和第403条第2款规定处理，即如代建人作为发包方与承包人签订施工合同时，即已披露其代建人的身份及项目所有权人（委托人）主体的，则应由委托人直接向承包人承担支付工程款的义务，若为事后披露的，则由承包人自行选择付款责任主体。我们认为，对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人。承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。对于其他委托代建工程建设项目，依据《合同法》有关委托合同的规定处理”。
综上，关于委托人、代建人是否应共同对承包人承担责任等问题，最高人民法院案例暂未认可适用《合同法》第402条和第403条第2款的规定。而江苏省高院（显然与广东高院相关解答保持高度一致）则认为，关于代建制下的责任承担问题，在非经营性政府投资项目中，应排除《合同法》对第402条和第403条第2款的适用；但是在经营性政府投资项目以及非政府投资项目中，则适用《合同法》的相关规定。
笔者认为，上述指导意见及审理指南似乎较为清晰地划分责任。但现实中还有一种情况，就是在非经营性政府项目中，在代建人已经失去了结算能力，或者政府迟延懈怠不向代建人进行结算或支付工程款的情况下，将承包人依据《合同法》第402条规定直接向发包人权利主张排除在外，似乎有为政府工程特别开绿灯之嫌疑，且第402条系《合同法》的明确规定，相关指导意见是否合理或者合法仍然存疑。而在政府工程委托方未支付相应工程对价款，即接收建筑物所有权的情况下，委托方却不承担任何责任，显然属于显失公平或不当得利的情形。
当然，如果存在上述极端情形，承包人仍应可通过代位权诉讼，或者通过主张建设工程价款优先受偿权等救济方式弥补相关损失。
实践中还有两种特例情况，一种是委托代建合同或三方合同中明确将委托人作为承担合同责任一方。鉴于政府方委托人具有主体优势地位，在卖方市场大环境下，委托人主动或积极采用合同方式承担责任的情况应不多见。另一种是虽然委托人并非合同签订主体，也未签订任何补充协议或单方承诺，但委托人以实际行为参与到了代建单位、第三人之间的合同履行过程中，与第三人直接建立了权利义务关系，在此种情况下，委托人是否需要在权利义务范围内，向第三人承担法律责任，在实践中存在争议，但这种情况为律师提供了诉讼策略思路，例如，如果由委托人直接将款项支付给施工企业，施工企业直接向委托人开具发票或收据，或者委托人直接向施工企业下达工作指令，则在代建单位欠付工程款的情况下，委托人存在承担连带付款的法律责任风险。实践中委托人参与合同实际履行情况千差万别，能否最终认定委托人承担连带责任仍需具体问题具体分析。
（二）关于代建合同与其它合同区别
1. 关于代建合同与商品房预售合同
新疆维吾尔自治区邮政局与乌鲁木齐市圣博特房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷上诉一案中【最高人民法院（2008）民一终字第50号】，最高人民法院经审理查明：“圣博特公司与邮电管理局签订的邮电一期《代建职工住宅楼协议书》约定，代建价格为‘圣博特公司履行全部合同义务、邮电管理局获得合同项下房屋及院落无瑕疵的完整财产所有权’的全部对价。圣博特公司通过与土地管理局签订《国有土地使用权出让合同》，缴纳土地出让金取得一期住宅小区建设用地的土地使用权，办理了开发商品房的相关手续，取得了《商品房预售许可证》。”
最高人民法院认为：“双方签订的《代建职工住宅楼协议书》符合商品房预售合同的法律特征，且没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。从双方所签订的合同名称来看，似乎其合同性质为代建合同。但从上述两种合同的本质区别来看，圣博特公司与邮电管理局签订的代建合同名为代建合同，实为商品房预售合同。理由是：（1）圣博特公司作为房地产开发企业，在签订合同前及合同履行过程中取得了建设用地的土地使用权，并办理了商品房开发的相关手续；（2）圣博特公司取得了商品房的预售许可证；（3）双方在合同中约定代建价格为圣博特公司履行全部合同义务，邮电管理局获得合同项下房屋及院落无瑕疵的完整财产所有权的全部对价。工程竣工交付使用后，圣博特公司在3个月内将房屋产权证、土地使用权证及相关手续办理到邮电管理局名下。双方之间的约定表明，圣博特公司按照邮电管理局的要求开发犁铧街住宅小区并出售给邮电管理局，邮电管理局支付价款获得圣博特公司开发的犁铧街住宅小区的全部产权。双方之间的约定符合商品房预售合同的法律特征。虽然圣博特公司将土地使用权提前转让在邮电管理局名下，但并未改变双方当事人合同约定的意思表示，提前转让土地使用权的行为并没有变更双方之间法律关系的性质。代建合同前提为委托代建方为建设项目的土地使用权人及建设房屋的所有权人，本案中建设用地的使用权人是圣博特公司而并非邮电管理局，故双方之间的合同约定不符合代建合同的法律特征，也不是无名合同。”
笔者赞同最高人民法院的观点，即：代建合同与商品房预售合同，两者有许多相似之处，如一方在房屋建成之前，分期分批向另一方付款。从建设房屋的资金来源看，建房的资金均由获得房屋所有权的一方支付。商品房预售合同本质为买卖合同。《合同法》第130条明确规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”代建合同的本质属于承揽合同。《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”因此，仅依合同的某些内容并不能确定合同的性质。定作合同与买卖合同的区别在于标的物所有权的归属。代建合同标的物的所有权属于定作人，合同双方当事人履行合同并不发生所有权的转移，而商品房预售合同标的物的所有权属于卖方，合同双方当事人履行合同后所有权发生转移。（上述裁判观点来源于《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷III》1700页观点编号718）
2. 关于代建合同与房地产合作开发合同
M村村委会与北海公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案中，最高人民法院民一庭审判业务意见为：“《项目建设委托合同》为委托代建合同，但其中的利润分配条款涉及对外销售和利润分配，分配比例依据土地评估价和工程实际投资总造价确定，实为一方出地、一方出资，以营利为目的，具有合资、合作开发房地产性质。当事人主张利润分配等合同权利的，应提供政府部门关于土地利用规划、建设用地计划等审批文件或者证明。”（上述裁判观点来源于最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷IV》2291页观点编号979）
三、关于签订委托代建合同应注意的法律问题
国家或各省市积极在政府项目工程中强力推行“代建制”的重要原因是希望借助代建人施工管理的专业能力，控制工程施工中的成本风险、工期风险、质量风险，专业的事委托专业的人去做。
因此委托人与代建人在签署《委托代建合同》时应着重注意如下几点：
（一）成本管理方面。代建合同应明确要求代建人控制成本，重点对变更权限、认质认价、过程结算认定、概/预/结算的审批、投标控制水平、成本控制奖惩机制等内容进行约定，既要发挥代建单位专业价值，也要建立必要监督监控机制，合理降低成本。
（二）工期管理方面。代建合同应明确约定项目施工清晰的工期计划，以及保障工期顺利完成的措施与机制。建立工期延误责任追究或违约管理机制，充分保障合同约定工期内容得到严格可靠的执行。
（四）质量管理方面。质量风险防控是代建单位首要职责，也是推行代建制的核心要求。代建合同中要尽量明确各重要工程和专项工程质量达标要求，加强过程质量认定环节的管理，建立质量评定与进度款支付挂钩机制等内容。
委托代建行为并不是单纯的代理行为，其应定性为复合型的房地产开发经营行为。委托代建模式也可用于非政府投资项目中。无论哪一种项目类型，在采用该模式的过程中，均应注意代建法律风险的识别、防范和化解。
作者简介：
张蕾律师，德衡律师集团合伙人、集团房地产业务中心副总监、房地产投资委员会主任、北京德和衡（深圳）律师事务所房地产金融部主任；擅长领域：房地产与建设工程，城市更新、PPP与基金业务等。
张蕾律师执业15年以来，先为深圳市光明科学城政府经营项目、多个深圳市城市更新项目（村集体、旧住宅区）、产业小镇项目提供专项法律服务。同时，张蕾律师先后担任山东省财政厅PPP项目中介机构专家库等成员。
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许芝境律师，山东德衡（济南）律师事务所房地产金融部执业律师；擅长领域：房地产与建筑工程业务、重大商事争议解决业务、企业并购业务。
许芝境律师执业多年以来，先后为中国移动通讯集团省有限公司、中国石化销售有限公司省石油分公司、省浩岳建设工程有限公司、高速集团、省广电厅、万达地产、绿地集团、荣盛集团等多家公司提供法律服务；同时，为多家顾问单位提供规范合同管理、人力资源管理、债权催收等专项法律服务。许芝境律师执业过程中办理了大量民商事案件纠纷，积累了丰富的房地产开发纠纷、建设工程纠纷等诉讼与非诉讼经验。
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