公司成立前或成立后不能成为判断虚报注册资本罪的绝对时间要件，有些欺诈行为仍会延续到公司成立后。针对公司成立后再抽逃资金的行为，应综合犯罪主观目的及客观表现，全面评价犯罪行为，正确区分虚报注册资本罪和抽逃出资罪。
[案情及审判]
公诉机关：江苏省吴江市人民检察院。
被告人：朱某。
江苏省吴江市人民检察院以吴江检诉刑诉[2010]1225号起诉书指控被告人朱某犯抽逃出资罪，向江苏省吴江市人民法院提起公诉。
江苏省吴江市人民检察院指控称：2008年12月底，被告人朱某和吴金艮预谋共同注册成立财务咨询公司，注册资金人民币30万元，朱某出资人民币20万元、吴金艮出资人民币10万元，通过中介验资注册后抽逃出资。后吴金艮采用支付报酬等手段，委托蒋春香办理常熟市诚协财务咨询公司验资注册手续，注册资金由蒋春香解决。2009年1月13日，蒋春香将人民币30万元转入常熟市诚协财务咨询公司验资账户。2009年1月14日，该公司注册成立。2009年1月16日，蒋春香将常熟市诚协财务咨询公司账户中的注册资金人民币30万元抽逃。2009年12月，被告人朱某与吴金艮预谋共同出资注册成立苏州市智者广告策划有限公司，注册资金人民币100万元，由被告人朱某出资人民币70万元，吴金艮出资人民币30万元，先借钱验资，公司成立后再抽逃注册资金用于清偿债务。上述100万元于2009年12月24日转入苏州市智者广告策划有限公司的验资账户中。2009年12月30日，该公司注册成立。2010年1月5日，被告人朱某指使吴金艮等人将苏州市智者广告策划有限公司账户中注册资本中的人民币92万元转入吴金艮个人账户中，用于吴金艮个人消费、归还欠款、借款给他人，未用于公司经营。公诉机关认为，被告人朱某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款的规定，应当以抽逃出资罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告人朱某辩称：对起诉书指控的犯罪事实无异议，但称自己系初犯，希望法庭对其从轻处罚。
江苏省吴江市人民法院一审查明：
一、虚报注册资本部分
2008年12月，被告人朱某与吴金艮经预谋后采用支付费用的方法让他人代为垫资30万元办理公司工商注册登记，再以此虚假出资所形成的验资报告于2009年1月14日骗取了注册资本为30万元人民币的常熟市诚协财务咨询公司的工商注册登记。2009年1月16日，该公司账户中的注册资本人民币30万元由代为垫资者转出。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的被告人朱某的供述笔录、证人吴金艮、蒋春香、吴若愚的证言笔录、银行卡交易明细清单、借记卡开户申请书、江苏银行业务专用凭证、银行汇票申请书、银行本票等书证、验资报告、工商登记材料、银行本票、银行业务凭条、账户交易记录等证据予以证实。
二、抽逃出资部分
2009年12月，被告人朱某与吴金艮预谋共同出资注册成立苏州市智者广告策划有限公司，注册资金人民币100万元，由被告人朱某占70%、吴金艮占30%，先借钱验资，公司成立后再抽逃注册资金用于归还借款。2009年12月24日，被告人朱某指派他人将包括向王建东所借的80万元在内的人民币100万元转入苏州市智者广告策划有限公司的验资账户中。次日，吴金艮以自有资金归还王建东80万元。同月30日，该公司经核准成立。2010年1月5日，被告人朱某指使吴金艮等人将上述100万元注册资本中的92万元转入吴金艮个人账户中，用于吴金艮个人消费、归还欠款、借款给他人，未用于该公司经营。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的被告人朱某的供述笔录、证人吴金艮、孙春旭、邹利英、王建东、褚栋梁、周惠明、陆倩的证言笔录、银行账户明细对账单、现金缴款单、银行本票、验资报告、工商登记材料等证据予以证实。
三、归案部分
2010年7月14日，被告人朱某因涉嫌抽逃苏州市智者广告策划有限公司的出资被抓后，如实供述了司法机关尚未掌握的虚报常熟市诚协财务咨询公司的注册资本之犯罪事实。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的案发经过、人口信息等证据予以证实。
江苏省吴江市人民法院一审认为：
被告人朱某在申请公司登记过程中，使用欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪；又违反公司法的规定，在公司成立后抽逃出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人朱某抽逃出资犯罪的第一起事实，经查，被告人朱某的主观目的在于从公司登记主管部门骗取公司注册登记，客观上亦采取向公司登记管理机关提供与实际状况不符（其实际并未出资）的验资证明这一欺骗手段，从而取得了公司注册登记，且虚报注册资本数额巨大，其行为符合虚报注册资本罪的构成要件，故公诉机关就该起事实对朱某以抽逃出资罪起诉，定性不当，本院予以纠正。被告人朱某被采取强制措施后，如实供述了司法机关还未掌握的虚报注册资本犯罪，以自首论，就该犯罪依法可对被告人朱某从轻处罚。被告人朱某对抽逃出资犯罪自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人朱某虚报注册资本的犯罪情节较轻，且有自首情节，本院就该部分犯罪依法对其单处罚金。被告人朱某一人犯两罪，依法应当数罪并罚，亦不能认定为初犯、偶犯，同时也不符合适用缓刑的条件，故对被告人朱某及其辩护人提出的相关辩解及辩护意见，本院不予采纳，辩护人柏建稼提出的其他相关辩护意见，本院予以采纳。
据此，江苏省吴江市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、第一百五十九条第一款、第六十七条第一款、第二款、第六十四条、第六十九条第一款、第二款以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第四条第（二）项之规定，判决如下：
被告人朱某犯虚报注册资本罪，单处罚金人民币五千元；犯抽逃出资罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二万元，决定执行拘役四个月，并处罚金人民币二万五千元。
一审宣判后，被告人朱某在法定期限内未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，一审判决已经发生法律效力。
[评析]
本案核心问题是如何区分虚报注册资本罪和抽逃出资罪。虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册公司资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。抽逃出资罪是指公司发起人、股东违反公司法的规定在公司成立后抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。
公诉机关认为被告人朱某的两个行为均构成抽逃出资罪，理由是从犯罪时间上看，抽走出资的行为均发生在公司成立后，故均应认定为抽逃出资罪。
一审法院认为抽逃出资罪难以完整且准确地评价被告人朱某的第一个行为，因为被告人朱某自始并未实际出资，而是委托中介办理验资注册手续，其欺骗公司登记主管机关，骗取公司登记的意图极为明显，故应认定为虚报注册资本罪。而第二个行为，因是被告人朱某进行了实际出资，并且是在公司依法注册登记后，才将出资抽走，故应认定为抽逃出资罪。
具体而言，可以从以下几个方面进行区分、认定：
第一，从犯罪主体看，虚报注册资本罪的主体是申请公司登记的个人或单位，抽逃出资罪的主体是公司发起人、股东。在本案第一笔犯罪事实中，虽有“抽逃出资”这一行为，但值得注意的是，“抽逃出资”的代为垫资者，而他既不是公司股东也不是申请公司登记的个人，他只是被告人朱某委托办理公司注册登记的中介。同时，这一点也证明了被告人朱某自始未实际出资，其根本目的就在于欺骗公司登记主管部门，取得公司登记。
第二，从犯罪主观目的看，虚报注册资本罪的目的在于非法取得公司登记，而抽逃出资罪的目的在于非法占有公司所有的资金。正如上文所述，在第一笔犯罪事实中，被告人朱某骗取公司登记的目的极为明显，这里不再赘述。
第三，从犯罪客观方面看，虚报注册资本是使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记。就本案第一笔犯罪事实，笔者认为不能仅仅因为验资帐户中已存入充足资本，而认定被告人未使用欺诈手段。虽然，在民法理论中，货币属特殊种类物，对其占有即为所有。但笔者认为不应忽略被告人自始没有与这笔资金发生实质关联的事实。也就是说，这笔资金既不是为被告人原始所有，也非被告人通过借贷所有。这也是第一笔犯罪事实与第二笔犯罪事实的关键区别。恰恰是这一点证明了被告人采取向公司登记管理机关提供与实际状况不符的验资证明，欺骗公司登记主管部门，取得公司成立登记的犯罪事实。因为这笔注册资本根本就不会成为公司日后真实的、实质的注册资本。基于此，从对犯罪客观事实整体评价的角度出发，第一笔犯罪事实认定为虚报注册资本更为准确。而在第二笔犯罪事实中，在股东或公司发起人实际出资，公司依法注册登记后，股东再将资金抽逃的行为，应属抽逃出资罪的评价范围。
第四，从侵犯客体看，两者均属侵害公司企业的管理秩序，但虚报注册资本罪侵犯的主要是工商行政管理登记制度，而抽逃出资罪侵害的主要是公司、企业及其他股东的利益。本案第一笔犯罪事实中，被告人朱某向公司登记管理机关提供了与实际状况不符的验资证明，欺骗公司登记主管部门，侵犯了我国的工商行政管理登记制度。而在第二笔犯罪事实中，被告人朱某提供了与实际状况相符的验资证明，在公司成立后抽逃公司的注册资本，侵害了公司的利益。
第五，从犯罪时间看，抽逃出资罪发生在公司成立后，而虚报注册资本罪发生在申请公司登记的过程中，大多发生在公司成立前。但是，公司成立前或成立后不能成为判断虚报注册资本罪的绝对时间要件，有些欺诈行为仍会延续到公司成立后，如本案第一笔犯罪事实中在公司成立后的“抽逃”行为。
综上，笔者认为一审法院对本案第一笔犯罪事实认定为虚报注册资本罪的裁判更为准确。
